將翻唱歌曲上傳網絡屬于“合理使用”嗎？

　　今年春節前夕，在新東方舉辦的年會上，一個翻唱自《沙漠駱駝》的歌舞節目《》爆紅網絡。《沙漠駱駝》是去年國內最流行的歌曲之一，而由新東方員工改編的《》，歌詞的主要內容以及MV吐槽公司內部管理存在的一些問題，得到網友的大量轉發和熱評。之后，新東方創始人俞敏洪在其微博上表示：對創作這個節目的創作演職人員，勵10萬元。

　　這一熱點事件引發網絡、討論。其實，在每年的歲末年初，很多公司、單位都會舉行年會，改編、翻唱當紅歌曲是各家年會上常見的節目，其中一些節目視頻在網絡上廣為。這些行為是否構成合理使用，會涉及到哪些法律問題，引發了法律界人士的探討。

　　近年來，很多企業喜歡在年末組織員工翻唱熱門歌曲，再拍攝為視頻后上傳網絡，并視為一種企業文化的宣傳。很多人不知道的是，在這一看似平常的現象后面，隱藏著不容忽視的版權風險。

　　對于翻唱他人歌曲并上傳網絡的行為，很多人認為，屬于現行著作權法第二十二條的“合理使用”12種行為模式中的“免費表演”，即“免費表演已經發表的作品，該表演未向收取費用，也未向表演者支付報酬”，因此可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。然而，如果認真分析，就不難發現，翻唱他人歌曲并上傳網絡的行為，并不屬于“合理使用”所的“免費表演”。

　　首先，商業中的“免費表演”并非“合理使用”。在我國著作權法最初通過立法將“免費表演”納入“合理使用”行為模式的時候，本意是為豐富和活躍基層文化生活，方便一些深入鄉村和邊遠地區演出的文藝團體而設定的，但在具體實施過程中，出現了一些擴大化解釋的漏洞，例如，某些機構或個人以“免費表演”的形式對企業進行廣告宣傳。為遏制類似現象，在立法上，2001年修訂著作權法時對于“免費表演”附加了“未向收取費用”和“未向表演者支付報酬”兩個條件;在司法上，則通過一些典型案件明確了某些表演行為同樣不構成“免費表演”。例如，在“音著協訴人人樂公司案”中，被告未經許可將涉案音樂作品作為背景音樂播放的行為雖然表面上未向消費者收取費用，但法院認為，涉案行為“可以起到營造氛圍，提高消費者在購物過程中的愉悅程度，進而對商家的銷售起到促進作用，是一種間接獲利的商業性使用行為”。同樣，對于翻唱他人歌曲并上傳網絡的行為，其行為主體多為商業公司，而上傳網絡后自然會隨著點擊率的增加而客觀上增加公司的知名度和影響力，因此盡管沒有直接獲得經濟收入，但客觀上增加了隱性的商業影響力和潛在的交易機會，而這同樣屬于廣義的商業利益，因此并不構成真正意義上的“免費表演”。又如，一些在街頭、地下通道演唱他人歌曲的草根歌手，其個人在街頭的免費演唱行為可以視為“免費表演”，但一旦走紅后參加各種商業演出就不再構成“免費表演”。

　　其次，網絡中的“免費表演”并非“合理使用”。具體個案中的行為是否構成“合理使用”，還必須接受“三步檢驗法”的，具體而言就是是否能滿足著作權法實施條例第二十一條的，即是否因使用他人作品而“影響該作品的正常使用”或者“不合理地損害著作權人的利益”。對于翻唱他人歌曲并上傳網絡的行為，由于范圍的不可控性和聽眾的非特定性，顯然不再符合前述的兩個條件，不再構成“合理受用”中的“免費表演”。

　　第二，從相關立法來看，我國并不認可上傳翻唱歌曲到網絡構成合理使用。對于網絡中的版權，我國專門制定了《信息網絡條例》，其中第六條了在網絡中對他人作品“合理使用”的8種行為模式，而在這些模式中，并不包括翻唱他人歌曲并上傳網絡的行為。

　　第三，學理上從未認可“免費表演”可以擴張解釋到網絡。在筆者查閱的各種權威版權法教科書和學術著作中，均認為我國“合理使用”制度中的“免費表演”，主要指現場表演，并不適用于通過信息網絡對相關表演進行的情形。“免費表演”不但不適用于網絡，而且，很多權威教科書，從嚴格法律解釋的角度，甚至認為此類表演都不包括“機械表演”。例如，在2009年出版的《著作權法》一書中，李明德、許超教授認為，應當將“免費表演”理解為“舞臺表演”或“活表演”，而不包括“機械表演”，如播放有表演活動的錄音制品等。筆者對此完全認同，一言以蔽之，我國著作權法“合理使用”制度中的“免費表演”，要求表演者和受眾必須處于同一個具體的時空之中。