營造公平競爭電商環(huán)境，保護(hù)中小商家利益

　　《電子商務(wù)法》第三十五條，更多關(guān)注的是具有巨大影響力的平臺(tái)，可能會(huì)濫用自己的強(qiáng)勢地位，不當(dāng)?shù)貙ζ脚_(tái)內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的一種欺壓。

　　隨著電子商務(wù)的發(fā)展，各大電商平臺(tái)之間的競爭日趨激烈。一些電商平臺(tái)為了獲取競爭優(yōu)勢，采取“單平臺(tái)歸屬”的商業(yè)策略，或明或暗地要求入駐其平臺(tái)的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者站邊選隊(duì)，搞“二選一”。這一現(xiàn)象引發(fā)了很多的社會(huì)關(guān)注。

　　關(guān)于這種行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，理論和實(shí)務(wù)上都存在很大的爭議，有待包括法院在內(nèi)的權(quán)威機(jī)構(gòu)給出答案。其實(shí)針對“二選一”現(xiàn)象，可以有多個(gè)分析視角。我個(gè)人認(rèn)為，要恰當(dāng)?shù)赜懻撨@一問題，基本的前提是全面、準(zhǔn)確理解營造公平競爭電商環(huán)境的真正內(nèi)涵。

　　通過制度設(shè)計(jì)可解決“二選一”相關(guān)取證問題

　　現(xiàn)在平臺(tái)要求商家“二選一”，往往不在明面上提出來，不落實(shí)在服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則的字面上，而是采取具有隱秘性的技術(shù)性手段。比如平臺(tái)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其平臺(tái)內(nèi)的商家，沒有遵從平臺(tái)的“二選一”要求，到其他平臺(tái)上開了店，這些平臺(tái)往往會(huì)悄悄地對該商家采取搜索降權(quán)、曝光屏蔽、流量限制等舉措，使得商家感受到壓力，無奈之下，被迫做出選擇。對平臺(tái)的這些行為，通常很難查證。

　　雖然這樣的手段具有很強(qiáng)的隱蔽性，但還是可以通過制度設(shè)計(jì)來解決問題。比如，可以運(yùn)用一些可量化的指標(biāo)來認(rèn)定平臺(tái)的某些行為是否具有不正當(dāng)性。

　　如果相關(guān)商家能夠提出一組統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，證明自己之前的正常流量是多少，在沒有特別的其他影響因素的情況下，忽然整個(gè)流量直線下降，并且有相應(yīng)的截圖以及數(shù)據(jù)，能夠證明這種情況是異常的，那么在法律層面上就可以基于這個(gè)證據(jù)，推定平臺(tái)對其進(jìn)行了干擾或者某種技術(shù)措施。這個(gè)問題就迎刃而解了。

　　同樣，平臺(tái)內(nèi)商家在大促之前多平臺(tái)開店，大量備貨。現(xiàn)在又被某個(gè)強(qiáng)勢的平臺(tái)以變相的方式，暗示它只能在自己平臺(tái)上開店，導(dǎo)致在其他平臺(tái)上不能正常銷售。對于這種行為，可以運(yùn)用《電子商務(wù)法》第三十五條來解決。因?yàn)榈谌�十五條設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)，就是解決平臺(tái)內(nèi)的中小經(jīng)營者免于遭受平臺(tái)經(jīng)營者不正當(dāng)限制其經(jīng)營自主權(quán)。如果不提前告知平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者，事到臨頭卻搞突然襲擊，要求平臺(tái)內(nèi)商家只能選邊站隊(duì)，導(dǎo)致后者措手不及。這時(shí)就有充分的理由認(rèn)為是平臺(tái)“不正當(dāng)”地限制了平臺(tái)內(nèi)商家的經(jīng)營自主權(quán)。

　　《電子商務(wù)法》第三十五條是有明確的立法指向的條款�，F(xiàn)在很多關(guān)于第三十五條的討論，其實(shí)偏離了這一條文真正的立法意圖。這一條不是關(guān)于不正當(dāng)競爭的條文，也不涉及反壟斷的問題。對于平臺(tái)經(jīng)營者所從事的行為，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，是否構(gòu)成反壟斷法意義上的濫用市場支配地位，這些都需要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》來嚴(yán)格認(rèn)定。

　　第三十五條關(guān)注的是，保護(hù)平臺(tái)內(nèi)中小商家免于受到大平臺(tái)的經(jīng)濟(jì)上的欺壓。這種欺壓表現(xiàn)的形式很多，比如收取不合理的費(fèi)用，設(shè)置不合理的條件，不公開、不透明，無法獲得救濟(jì)的處罰措施等。而“二選一”也是可能的欺壓的表現(xiàn)形式。但第三十五條絕非所謂的“二選一”條款。如此定性是對該條的誤讀。

　　公平競爭電商環(huán)境包括建構(gòu)各方健康合理關(guān)系

　　很多人對建設(shè)公平競爭的電商環(huán)境的內(nèi)涵的理解存在偏差，認(rèn)為這一問題就是幾個(gè)電商平臺(tái)巨頭之間的競爭。其實(shí)，真正為中國電商貢獻(xiàn)市場活力的并不只是幾個(gè)巨頭電商平臺(tái)，而更主要是那些千千萬萬的平臺(tái)內(nèi)中小經(jīng)營者。

　　對“二選一”問題的關(guān)注，不能把焦點(diǎn)放在平臺(tái)巨頭之間相互掐架之上。這基本上不是問題的關(guān)鍵。這么理解問題，實(shí)際上沒有完整地、全面地理解營造公平競爭電商環(huán)境的真正內(nèi)涵。我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該更加關(guān)注“二選一”策略是否對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者產(chǎn)生損害。如果有非常嚴(yán)重的消極后果，就應(yīng)該予以嚴(yán)管，而不需要扣上反壟斷、反不正當(dāng)競爭的大帽子，才可以采取行動(dòng)。

　　《電子商務(wù)法》第三十五條是一個(gè)具有巨大潛力的條款，有著豐富的內(nèi)涵，它關(guān)注的也并不主要針對平臺(tái)之間的關(guān)系，它更多的是關(guān)注具有巨大影響力的平臺(tái)，可能會(huì)濫用自己經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢地位，來不當(dāng)?shù)貙ζ脚_(tái)內(nèi)的中小商家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的欺壓、剝削。這才是第三十五條設(shè)定的典型的適用場景。

　　因此，我們現(xiàn)在對第三十五條的適用以及對它在貫徹執(zhí)行中相關(guān)的構(gòu)成要件、相應(yīng)的法律責(zé)任的把握，都應(yīng)該回歸到保護(hù)中小電子商務(wù)經(jīng)營者這一主題上來。并且也要從保護(hù)中小電商經(jīng)營者角度對第三十五條進(jìn)行執(zhí)法，而不能與反壟斷及反不正當(dāng)競爭等問題場景混淆起來。

　　□薛軍（北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任）